过失犯罪中的期待可能性 作者：未知     时间：2015-05-31    来源：互联网

　　刑法中的期待可能性理论，自20世纪初确立，现今已在德国、日本和我国台湾地区刑法学理论界获得通说地位。在我国大陆地区，期待可能性理论的研究正在广泛展开，有的著述已具有很高水平。但是，这些研究基本上停留于理论界，实务中注意研究并以此理论为指导处理案件的很少见。本文通过周某某、雷某玩忽职守案，展开期待可能性理论运用于过失犯罪的研究，意在引起实务界对该理论的重视。

　　一、基本案情

　　被告人雷某，男，1971年3月出生，某监狱分监区副分监区长。

　　被告人周某某，男，1965年5月出生，某监狱分监区分监区长。

　　2003年初，某监狱党委决定对二被告人所在的分监区监舍进行改建。2004年1月中旬，监狱领导检查工作时发现该分监区原两阶堡坎不利于防逃，决定在原堡坎前修建防逃墙，指定由该分监区组织有一定泥工技术的服刑人员修建。同年2月初，周某某组织服刑人员修好左侧防逃墙后，中旬休假。休假前周某某指派雷某按照修左侧防逃墙的方法组织服刑人员修建右侧防逃墙。雷某按照周的安排组织修建，于2月下旬修建完工。近一月后雷某组织人员夯实平整墙脚地面时，右侧防逃墙整体倒塌，砸死6人，包括雷某在内的5 人被砸伤。

　　二、诉讼过程与提出的理论问题

　　某县检察院以玩忽职守罪起诉。县法院审理认为，被告人雷某身为分监区副分监区长，在分监区长休假期间，代为履行分监区长职务，对服刑人员的监管改造负有人身安全的职责和义务。虽然修建防逃墙是奉监狱党委和分监区长的指示，沿袭监狱以往的惯例，由分监区自已修建。但雷某在右侧防逃墙建好近一个月后，在没有考虑任何防范措施的情况下，在所建围墙的地方，安排后勤组服刑人员10余人平整地面时，用铁锤等工具打基脚突出的砖头，4个服刑人员抬重约50kg的石夯锤夯地面，导致地面产生反复振动，由于动荷载的作用，使防逃墙墙背填土的水平压力增大，加之墙基不稳，墙体自身稳定性差，进而导致墙体倒塌，造成6死5伤的严重后果。动荷载的作用是围墙倒塌的重要诱因，被告人雷某对此负有不可推卸的责任。其行为已构成玩忽职守罪。但鉴于本案是系多因一果的过失犯罪，可予以从轻处罚。被告人周某某身为分监区分监区长，虽然执行监狱的决定，按照监狱修建围墙的惯例。但没有勘察、设计就组织服刑人员修建监舍围墙、左侧防逃墙，并要雷某按照自已修左侧防逃墙的方法修右侧防逃墙，留下了严重的安全隐患，对事故的发生应承担责任。其行为已构成玩忽职守罪。鉴于周某某向监狱领导提出过无修建技术力量的问题，且在右侧防逃墙的修建及倒塌时，其在休假，故从宽处理。判决：雷某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年;周某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

　　周某某、雷某不服一审判决，向某市中级人民法院提起上诉。

　　中级法院审理认定的事实和证据与一审一致。中级法院认为：周某某、雷某根据监狱的安排组织分监区的服刑人员修建防逃墙，墙的倒塌二人不能预见，主观上无过失;无证据证明二人有不履行或不正确履行职责的行为，防逃墙倒塌造成的后果不应由二人承担。二人的行为不符合玩忽职守罪的法律构成要件，不构成玩忽职守罪。判决：撤销某县人民法院的刑事判决;宣告上诉人周某某、雷某无罪。

　　案件宣判后，检察机关不服判决，逐级提出抗诉，直至省人民检察院研究决定向省高级人民法院提起抗诉。

　　四川省检察院抗诉认为：被告人周某某、雷某的行为，主观上存在过失，客观上造成了严重后果，符合玩忽职守罪的构成要件。二审法院认为二被告人主观上无过失，不构成犯罪是错误的。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第(一)款的规定，玩忽职守罪在客观方面表现为国家工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。《监狱法》规定，监狱对罪犯应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，罪犯的人身安全不受侵犯。二被告人所在监狱三级安全生产责任制规定，在组织罪犯从事生产劳动的过程中，应当遵守法律、法规的规定，分监区长、副分监区长对罪犯的安全负责。本案中，防逃墙本身应当如何修建，确需专业知识，周某某、雷某二人不一定具有建筑专业技术和能力。但修建高达4.6米高的防逃墙本身属专业建筑活动，则是常识，无需证明。

　　周某某、雷某二人在修建防逃墙时，明知修建防逃墙属专业建筑活动，自已又不具备建筑专业技术和能力，在监狱领导没有明确指示怎么修建防逃墙的情况下，应当且具备条件向领导请示，而未向任何监狱领导请示;应当且具备条件向技术人员咨询，也未向监狱生产科的专业技术人员咨询具体如何修建，按自已的理解，依所谓“惯例”去修建，应当预见而没有预见到违反基本建设程序修建防逃墙可能造成安全责任事故的后果，周某某、雷某二人在主观上存在过失。由于周某某、雷某的玩忽职守行为，修建了存在严重安全隐患的防逃墙，最终造成防逃墙倒塌，致6人死亡，5人受伤的严重后果，完全达到了玩忽职守罪在客观方面对危害结果的要求。本案中，事故的直接原因是防逃墙的建设不符合基本建设程序，墙体基础稳定性差，并在动荷载作用下，使其倒塌。

　　由于周某某、雷某对如何修建、怎么修建，不请示、不汇报，致使本该由监狱相关技术部门履行的职责无法正常履行，对防逃墙出现的质量问题不能及时发现，及时纠正，致可以避免的事故没有避免。这也是事故发生不可缺少的原因之一。周某某、雷某这种不正确履行职责的玩忽职守行为，与造成重大事故的危害结果之间仍然属于构成玩忽职守罪所要求的刑法因果关系。二审法院判决以二人无建设施工的专业技术和能力，认定二被告人主观无过失。如果这一看法成立，任何玩忽职守行为都可以“不懂”、“无知”为理由，逃避刑事处罚。显然不能成立，对二被告人行为的认定，应根据本案的事实、证据进行全面评判认定。市中级人民法院二审改判原审被告人周某某、雷某无罪，在适用法律上确有错误。

　　被告人周某某及其辩护人辩称：周某某作为某监狱分监区长，只对人民警察的法定职责负责，本案中修建防逃墙的事项，不属于周某某的法定职责范围，不符合玩忽职守的法定构成要件;周某某带领分监区部分服刑人员修建防逃墙既是人民警察服从上级命令的结果，也是执行监狱局党委决定的结果。在修防逃墙的过中，没有按基本建设程序进行，既是监狱的惯例，也是监狱党委的决定，因此对于修建行为，其责任应由监狱承担;本案中引发事故的防逃墙在修建和垮塌时，周某某均在休假，没有在分监区长的岗位上，不符合玩忽职守的构成要件;周某某离岗休假，雷某主持修建防逃墙，是按照监狱的惯例和执行监狱的决定，在没有基本建设程序的情况下，仿照进行施工产生的伤亡后果，周某某不应对此承担责任。周某某的行为不构成玩忽职守罪。 [page]

　　雷某及其辩护人答辩称：监狱的性质、功能，监狱警察的性质、工作任务、特点和知识结构决定了雷某对建设工程只具有非专业的普通人的认知能力、注意义务和预见义务，对建设工程应遵循什么程序以及按上级决定的方式方法修建可能引起的后果，不可能预见，更不可能预见正常平整地面时防逃墙会倒塌;防逃墙的倒塌与平整地面时的“动荷载”没有刑法意义上的因果关系，其倒塌是雷某不能预见的;基本建设不是普通干警的职责，无职守可供被告人玩忽;作为建设单位的监狱违法强令不具有建筑资质证书和营业执照的分监区修建防逃墙，严重违反基建程序，导致墙倒人伤亡的后果不应由二被告承担。雷某的行为不构成玩忽职守罪。

　　四川高院再审查明的事实与原审一致。认为：监区监舍等设施的改造是监狱党委的决定，周某某曾提出没有施工技术力量，监狱领导决定由有泥工技术的服刑人员修建围墙和防逃墙。周、雷二人作为监狱的人民警察，执行上级领导的决定，并无不当。周某某、雷某在组织有泥工经验的服刑人员修建防逃墙时，按照监狱对附属设施采用“自己施工、自己使用”的惯例修建，没有进行勘察、设计，责任不应由周某某、雷某二人承担。周某某休假期间，雷某组织修建上防逃墙，竣工近一个月后，清理杂物，平整夯实地面时墙体倒塌，多人伤亡。雷某对按正常方法平整、夯实地面时墙体倒塌不能预见。防逃墙的倒塌是雷某、周某某不能预见的多种原因造成的，属意外事件。雷某、周某某按照监狱领导的安排修建防逃墙及防逃墙倒塌造成严重后果，主观上无过失，其行为不符合玩忽职守罪的法律构成要件。雷某、周某某的行为不构成玩忽职守罪。

　　驳回抗诉，维持原二审判决。

　　本案处理争议很大，案子虽然最终已作无罪判决，但持有罪观点的同志不一定信服。这就需要从法理上充分阐明。四川高院抓住“组织服刑人员修建防逃墙”是监狱领导的决定这一关键事实进行分析认定，得出了无罪的结论，本文认为这种分析认定是正确的。为什么说执行领导的决定，即使造成严重后果也不承担刑事责任?在当时的客观环境下，能否期待雷某、周某某不执行领导的决定?在当时的客观环境下能否期待行为人勘察、设计、请示、咨询?上述行为能或者不能期待，标准又是什么?等等。这就涉及到刑法学中的一个重要理论问题——期待可能性。

　　三，期待可能性与过失犯罪

　　期待可能性理论产生于上世初的德国，受启于德国帝国法院“癖马案”判决的思想。该“癖马案”的案情及判决情况是：一马车夫受雇驾驭马车中发现一匹马有用尾绕缰并压低缰绳，妨碍驾车癖习，多次请求雇主换马不成。一日，马夫驾车行使中，癖马突然用尾绕缰下压，使其无法控制车和马，马车急驰中撞伤一行人。检察官以过失伤害罪提起公诉，原审判决被告人无罪。检察官不服，上诉于德国帝国法院。帝国法院驳回上诉，维持了原判。理由是，确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有害之马可能伤害行人”，还要求以被告人处于当时的境遇有无拒绝驾车的可能。在帝国法官看来，当时德国生活艰巨、失业普遍，要被告人不顾生计，拒绝驾车而失业，是一种期待不可能，其 行为不具非难性。受这一判决启发，经德国学者们努力，期待可能性理论得以确立。

　　期待可能性理论的确立使刑事责任理论获得了革命性的发展。之前，19世纪末20世纪初，心理责任论在西方刑事责任理论中居主导地位。心理责任论以意志自由理论为基础，要求行为人与行为之间，只有存在心理联系，才能负刑事责任。否则，不承担刑事责任。这里，心理责任论关注的是心理事实。它的致命缺陷之一便是不能充分说明过失犯罪的责任性。因为，在过失行为中，尤其是在无认识过失状态下，行为人并无心理事实。如果按心理责任论，过失就不应该加以主观归责，行为也就不应该受到非难，但这却与现实中各国对过失行为的态度相矛盾。说明此理论脱离客观实际，不能解决现实问题。

　　以期待可能性理论为基础建立起来的规范责任论，关注的是心理事实与规范要素的结合，关注行为背后的原因。期待可能性理论的哲学依据是相对意志自由论。认为，人们决定自己行为的意志是相对自由的，行为人决定自己行为时要受社会观念、行为人本身的认识水平、社会规范和外界环境等等因素的影响。行为人在行为决策过程中受限于这些因素，有时有部分自由，有时没有自由。那么，行为人在行为时如果无选择余地，只能实施犯罪行为，这时，从表面看行为人的行为是自己选择的结果，似有选择的自由，但从本质上分析，行为背后另有原因，行为是不自由的，行为人就不能承担刑事责任;如果行为人选择行为时受各种因素的限制，实际上只有部分自由，或者少部分自由，甚至很少部分自由，则应根据行为人行为时的自由度，承担部分或者减、免除刑事责任。在这里刑事责任的根据就是，行为有期待可能性，行为人却实施了违法行为，这种行为就违反了刑法规范要求的义务，由于这种义务违反性，因此应该受到非难。

　　规范责任论以期待可能性理论为基础建立。认为，责任是认识或认识可能性这种心理事实与作为价值判断的规范的具体结合。它的本质是从规范的角度关注对行为加以非难的可能性。根据规范责任论的观点，责任就是作为心理要素的故意和过失与作为规范要素的期待可能性的结合。进而言之，即是在责任评价中，在故意、过失和责任能力为基础的心理要素之外，增加非难可能性作为评价的要素。按此评价，行为人的行为即使具有故意或过失，但在行为当时的客观情况下，行为人不能正常地做出意思决定，这个决定纵然违反了义务，也不具有非难可能性，从而不应该对其科以刑罚。[1]

　　就过失犯罪而言，按照心理责任论的评价，其之所以受罚，是行为违反了注意义务和结果避免义务。但依据规范责任论，行为人违反义务的行为在当时有特殊原因，属于认识不可能，不能期待其注意时，就不能认定其违反了注意义务，承担犯罪过失的刑事责任;即使在能够期待其注意或者已经注意的情况下，行为人的行为违反了义务，但是，根据行为当时的客观环境，有特殊原因不能期待行为人不为此违法行为，而为其它适法行为，由于期待不可能，行为人的过失行为就不具有非难可能性，不应当承担刑事责任。

　　四、本案的期待可能性与期待可能性标准

　　按照过失犯罪中期待可能性理论和规范责任论的归责原理，本案中周、雷二人应否受到刑事追究，承担刑事责任，关键要看在当时情况下，二人能不能不执行领导的决定，能不能不修墙。如果能，则有期待可能性，应当承担刑事责任;否则，没有期待可能性，不应承担刑事责任。本文认为周、雷二人不能不执行领导的决定、不能不修墙，因此，不具有期待可能性。这是因为： [page]

　　(一)监狱警察是半军事化的管理，上级的决定、领导的指示就是命令。周某某在监狱党委和领导要求他们改造监舍设施，组织服刑人员修建防逃墙时，提出没有技术力量，希望派人修建，没有被采纳。在此情况下理所当然地要执行领导的决定。不要说半军事化的监狱警察，即使一般公务人员，自己的意见不被采纳时，也应该执行上级领导的决定。

　　(二)周、雷二人都是中青年，作为年轻的分监区长、副监区长，不能不考虑自己的前途，不能不要求上进。固执地不执行上级的决定，影响进步，影响提拔任用，不能不是他们的担心。

　　(三)监狱领导决定修防逃墙，是发现有不安全隐患。作为该监区的负责人，他们没有事先发现并主动采取防范措施，领导发现并决定防范后，还不抓紧行动，这期间果真有人逃跑，他们面临的后果，哪是影响前途了得!不得不面对撤职甚至开除公职，失去工作丢掉饭碗，后果严重还要获罪入狱。期待他们不执行监狱党委和领导的决定，不是强人所难?而法律却不能强人所难。

　　(四)关于“勘察、设计”、“请示、咨询”问题。修建围墙这类监狱附属设施，几十年来都是采用“自己施工、自己使用”的惯例。现实生活中民间围墙修建也不勘察设计，这也是包括监狱领导、被告人在内的普遍生活经验。要求另作投资、派人勘察设计，修建中再请示领导，咨询有关部门，只可能被认为是托辞。显然不能期待周、雷二人这样做。

　　确认周、雷二人不具有期待可能性，依据是什么?这就涉及期待可能性的标准。关于期待可能性的标准，学术界主要有五种观点：一是国家标准。即以国家现行的法律、法规作为期待可能性的依据，认定行为人可否采取具体的适法行为。二是行为人标准。认为，确定期待可能性的有无，应根据具体行为人的自身条件和行为时的客观情形，以此判断能不能期待其实施合法行为，或者不实施违法行为。三是平均人标准。此观点认为，认定行为人有无期待可能性应以平均人，即现实社会中一般人的态度进行衡量。如果一般人处在行为人的情形可以实施合法行为，此时就应该认为行为人具有期待可能性;反之，则应该认为行为人没有期待可能性。四是折衷标准。此观点根据侧重点的不同，又分为以行为人标准为基础，兼顾其他标准的折衷标准;以平均人标准为基础兼顾其他标准的折衷标准;以国家标准为基础兼顾其他标准的折衷标准。五是类型人标准。即认定行为人有无期待可能性，应以社会类似人群作为衡量的标准，如果同一类型的人员处在行为人的情形下，能够实施合法行为，这时就应该认为行为人有期待可能性;反之，则应认为行为人没有期待可能性。[2]

　　本文赞成类型人标准，此标准由我国台湾学者陈友锋提出，大陆学者童德华先生作了细致分析。类型人是指依据不同年龄、性别及职业等特征而划分，于从事社会活动过程中，属同一类型的行为人。同一类型的行为人，期待可能性的标准应该基本同一，不同类型行为人则应根据其特征的具体差异，调整衡量的标准。期待可能性是对行为人于外部压力的态度的评价，衡量这种压力对行为的抑制作用，要看这一类型的人面临这种压力时的态度。这种压力即是抑制或者限制行为人行为的各种外部情形。面对这样的情形能够期待这一类型的人不为违法行为，进而选择适法行为时，一般说来对行为人也能作同样的期待，即行为人就具有期待可能性。

　　据此，评价周某某、雷某有没有期待可能性，应该以监狱警察为标准。我国正处于社会转型期，市场经济体制尚未完全建成，社会保障机制也还在探索和建立之中。人们由于普遍没有多的积累，失业风险承受能力也弱。在这样的情形下，一个公务员特别是警察，对自己的工作，对“铁饭碗”普遍会细心守护。工作中要求进步，听命于上级也是普遍而正常的心态。这样的大环境，这样的心态，决定着警察的行为选择。周某某、雷某作为警察的普通成员，他们不是伟人、更不是圣人，超越不了这样的心态和这样的选择。当然，也只能以同类警察的选择为标准，认定他们是否具有期待可能性。

　　五，期待可能性与刑事责任认定

　　理论界一般认为，期待可能性是刑事责任的下位概念，是评价行为刑事责任的内容。一个行为按照犯罪构成被评价为犯罪之后，还应当进一步评价行为人有无不实施犯罪的可能性，进而确认行为人的责任。行为人对自己的行为无可选择，不能为适法行为，欠缺期待可能性，这个行为按照犯罪构成即使被评价为犯罪，也因其实质上没有选择自由，不具有期待可能性，进而否定犯罪确认;或者不能完全自由地选择自己的行为，不具有完全的期待可能性，而减轻刑事责任的确认。这是因为，行为人不能或不完全能选择适法行为，其背后的原因在人们看来情有可原，因而没有主观恶性或者恶性很小。在刑法规范中对这类行为的评价有明确规定的，按法定规范否定犯罪认定，比如，强令违章操作的被强令人;超刑法规范的，则以不具有期待可能性不以犯罪论或者论罪轻处。然而，在期待可能性理论研究中，行为超刑法规范的刑事责任认定最具实践意义。本文重点就此问题进行探讨，提出司法实务中的一些认定方法。

　　具体认定犯罪时，通常先对行为是否符合犯罪构成要件进行认定。不符合的，当然不能确认为犯罪，不再进行下面的分析;符合的，再进一步分析是否具有期待可能性，有期待可能性的，确认为犯罪，否则不认为是犯罪。从本人查阅为数不少的关于期待可能性问题研究的著作和论文看，我国的案例很少，适用超刑法规范的还没有。为了便于说明问题，也给理论界提供实例，在此以邱某私拉电网致人死亡一案详细说明。邱某，某县河边乡邱家村人，原是村里种田能手。乡里号召搞副业致富，在乡村干部的动员下，承包了村里荒野处的十多亩水面养鱼。两年养殖中虽然获利，但多次被盗损失也很严重。为了防盗，邱曾请人夜守，失窃的事还是时有发生。后来村里青壮年基本外出打工，请不到人，邱便在鱼塘四周安上铁丝网，但，仍然多次被人剪开口子偷走大量成鱼。邱心灰意冷曾一度想放弃，乡村干部再次上门动员，要求其继续养殖。于是，邱某便想将原铁丝网通上电防盗，但又怕电击人，迟迟没有行动。后来听村里人说，农村照明电压低，触到只是“麻一下”，最多也只是烧伤皮肤。邱便接通电源亲手触摸铁丝网试验，自感确实只是麻手。决定通电当天，邱某在电网四周立上“小心有电”的广告板警示，为了让近村的人都知道，还以庆祝通电的名义燃放鞭炮，请来放映队播放电影，放映前专门提醒鱼塘铁丝网已通电。之后，每晚11点接通铁丝网电源，天亮时关闭断电。不料，不多久的一天晚上悲剧还是发生了。十多里外远村的村民冯某，深夜携带钳子和鱼网到鱼塘偷鱼，用钳子剪铁丝时触电而亡。 [page]

　　按照刑法原理先对邱案进行犯罪构成分析，邱的行为符合过失致人死亡犯罪的四个构成要件。但，就本案而言不能就此定罪处以刑罚，还必须分析邱某具不具备期待可能性，即能不能不设电网。从邱防盗的经过看，先是请人守鱼塘，继而拉铁丝网，两项措施都防盗无效，不得已才给铁丝网通电以电网方法防盗。在此，如果期待行为人选择其它符合法律的行为，不为私设电网的违法行为，也许就剩只下一个选择——放弃养殖。果真如此，则不利于经济发展，不利于社会进步。因此，尽管邱的行为符合过失致人死亡的条件，但从全案情况分析，不具有期待可能性，不能认定为犯罪。

　　这是一般情况。有的案子先进行期待可能性分析，更能准确及时地认定犯罪。前述周某某、雷某玩忽职守案就是如此。周、雷二人在主观上是否具有过失存在很大争议，持肯定意见的机关和同志认为，组织服刑人员在四米多高的墙下夯地，必然产生动荷载作用，施工中不采取任何防范措施，应该预见也能够预见墙可能倒塌而没有预见，有过失。持否定意见的机关和同志认为，防逃墙修好近一个月没有出现任何异常情况，按照正常情况组织施工，不可能预见墙体会整体倒塌，雷某本人也在施工中受伤就可以证明。

　　客观地看，否定意见很难让持肯定意见的同志完全信服。尤其是一些大型的建筑活动，从立法上就不重点关注人们主观上对出现危害后果能不能预见，而是看施工中是否违章。就是因为在这样的活动中组织者对出现的后果很难说不能预见，要以应当预见能够预见追究责任，可能无人幸免，除非不建设，就是这个道理。本案中在客观方面有无不履行或者不正确履行职责的行为，也很难辩清，原因在于修防逃墙是否是基本建设活动，抗诉机关的抗诉意见认为修4.6米的高墙，是基本建设，属专业建筑活动，因此，必须进行勘察、设计方能施工，否则是不正确履行职责;施工中不请示不咨询是不履行职责。

　　否定意见认为类似围墙的防逃墙修建是一般建设行为，监狱系统几十年来都是“自己修建，自己使用”;民间老百姓修墙造屋祖祖辈辈也是自建自用。否定意见似乎也在理。如果拘泥于先进行犯罪构成要件符合性评判，僵持于犯罪构成争议，不仅拖延时间，争议也难平息。然而，先分析周、雷二人是否具有期待可能性，却有利于准确及时地认定本案。一经对期待可能性做出否定性认定，即使周、雷二人的行为全部符合犯罪构成的四个要件，也因不具有期待可能性而不认定为犯罪并处以刑罚。因此，这类案件期待可能性问题一旦解决，全案问题迎刃而解。

　　确认期待可能性程度时还要对以下五种情况和问题进行考察和研究：

　　第一，对危害结果的心理态度。我国理论和实务界对过失犯罪中，行为人各种心理状况统括为“过于自信”和“疏忽大意”两种。过于自信的过失对危害结果可能发生有认识，疏忽大意是无认识，一般而言，有认识的相对于无认识的更具有期待可能性。前述邱案中的被告人邱某，对电网可能伤人的结果有认识，但对致人死亡的结果无认识。邱是一个文化科学知识少，电学知识更少的农民，听说农村照明电压低，不会伤人，自己通电作试验，感到只是麻手，没有触电，进而相信铁丝网通电不会致死人。殊不知，根据电流与电压的关系，白天生产用电多，晚上12点以前生活用电多，电压相应低，晚12点以后生产、生活用电大量减少，电压相应大大增高;试验时小心触摸与剪网时全掌抓铁丝触电程度大有所别。邱由于对电力知识的认知误解，决定行为时限制因素——人的死亡，没有在其考虑之列。周、雷玩忽职守案中二被告人即使按有过失的意见看，也属应当预见没有预见的无认识，多人死伤的结果也没有成为他们行为决定时的限制因素。

　　第二，危害结果发生的概率。结果发生概率直接影响行为人的行为，概率越高反影响力越大，行为人不行为的可能性也就越大。在有认识的过失中，行为人已经预见结果可能发生，结果发生的概率越高，行为侥幸度越低，对行为人决定行为的限制度就越高。行为人决定不实施违法行为的可能性越大。德国“癖马案”中的被告人，虽然对可能出事有预见，几次提出换马，但，生活中马车出事死伤的概率很低，自己受雇驾驭马车的几年也没有出事。因此，侥幸度高。相反的例子日本有一件。[3]日本“第五柏岛丸”机帆船1932年9月在客运渡人中沉没。该船载重九吨、核准载客24人。超载五倍，一百多人船上移动难以控制;海中遇浪是常事;两船对开时激浪溅水不可避免，出事的概率很高，侥幸度就很低。无认识的过失中，判断结果发生概率，可以一般人为标准结合行为人具体情况进行考察，一般认为结果发生概率高的，行为人应当预见的可能性就应该越大，限制其行为决定的因素就越强，期待其不行为的影响因素就越有力。

　　第三，危害结果避免的可靠性。有认识的过失中，结果发生的可能性行为人有预见，但，轻信可以避免。这里要考察的是行为人借以自信的资本是什么，可靠性如何。可靠性强的，反限制行为力就越小，期待其不为此行为而为其它适法行为的可能性就越小。例如，驾驶员对高速驾驶可能出事有预见，但自信驾车技术好能够避免，违章超速行驶。这里就要考察行为人的驾驶技术，分析结果避免的可靠性。技术确实好的，可靠性较强。

　　第四，危害结果的可预见程度。危害结果的严重程度无疑将直接影响行为人的行为。危害结果越严重，越能限制行为人的行为，行为人行为时必将越谨慎，期待其不为违法行为的可能性就越大。日本“第五柏岛丸”机帆船核准载客24人，实载客128人，超载5倍。一旦出事将涉及一百多人的安全，后果十分严重，这是完全可以预见的。因此，这应该成为阻止船长继续违章驾船的重要因素。

　　第五，可能的利益损失。认定有无期待可能性，重点还要考察行为人不为违法行为可能损失的利益。进而言之，为或者不为违法行为，是一种利益的比较和取舍。趋利避害是人的本能，行为人在行为时总要作有利于己的选择，为或不为都如此。不为违法行为损失的利益越大，期待其放弃并选择适法行为的可能性就越小;同理，获得的利益越大，期待其放弃选择适法行为的可能性就越大。因此按常理进行利益分析，有利于准确判断行为的期待可能性。在有认识的过失中，考察这一点尤其重要。因为在有认识的过失中行为人对结果是有预见的，一般不会选择有牢狱之灾的行为。 [page]

　　强调一点，认定期待可能性时要综合以上提出的几点全面分析，单就某一点得出结论都可能出错。在此仍以日本“第五柏岛丸事件”试作分析。该案船长曾反对过超载，清楚地说明其对后果有预见，如前所述根据当时情况危害结果发生的概率很高，避免事故发生的可能性极低。一百多人在船上，可预见的后果十分严重，一般人不会为保住工作置众多人的生命于不顾，不会在众多人的生命安全与个人的工作之间选择后者，不会在自由平安与高墙牢狱之间选择高墙牢狱。更何况，被告人还可以只拒载这一次或者之后超载过多船吃水太深的某一次，并不会导致其失业。综合这些因素全面分析，可以期待船长不违章驾驶轮船，其违章驾驶的行为具有期待可能性。正因为如此，日本审判机关对船长做出了有罪判决。

　　学界一般认为，不能完全自由选择自己行为的，因其不具有完全的期待可能性，可以减轻刑事责任的确认。理论上讲这样的论断似乎是成立的，但，根据我国现行刑事立法的规定，如何认定和适用有待进一步研究。

　　[1] 这部分论述主要参阅:童德华著《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004版;陈兴良、周光权著《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年5月版第289-307页关于期待可能性问题;张明楷 著《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年2月第二版，外国刑法中期待可能性介绍;[日]木村龟二 主编、顾肖荣、郑树周译校《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版关于期待可能性词条;林亚刚 著《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年4月版“期待可能性”章节。

　　[2] 、童德华著，《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社，2004年版第93-133页。

　　[3] 童德华著，《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社2004年版第315-316页。

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